EPC總承包模式分包及合同管理
（一）分包
EPC工程總承包是指有資格從事總承包工程業(yè)務(wù)的企業(yè)，接工程總承包模式及合同概述受項目業(yè)主委托，按照雙方的約定對工程項目的勘察設(shè)計、采購、施工以及竣工驗(yàn)收等工程建設(shè)活動實(shí)行全過程承包的一種工程承包合同方式。
工程總承包商按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、及投資等向業(yè)主負(fù)責(zé)。
一般情況下，合同約定由總承包商負(fù)責(zé)項目建設(shè)全過程的進(jìn)度、投資、建設(shè)質(zhì)量、安全及協(xié)調(diào)等方面的管理工作。
在工程總承包合同實(shí)施過程中，EPC工程總承包商有權(quán)將所承包的工程項目按專業(yè)進(jìn)行分解后，分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)單位實(shí)施。
與EPC總承包商簽訂合同，承擔(dān)項目勘測設(shè)計、設(shè)備材料供應(yīng)、工程施工等工作的專業(yè)單位，作為分包商參與總承包項目的建設(shè)工作；分包商按照所簽訂的分包合同的約定，對EPC總承包商負(fù)責(zé)。
在項目建設(shè)管理工作當(dāng)中涉及到的合同可分成兩大類：即總承包商與項目業(yè)主簽訂的EPC總承包合同、總承包商與各專業(yè)分包商簽訂的專業(yè)分包合同。
合同管理主要包括履約管理、變更管理、索賠管理、爭議的解決等內(nèi)容。
為保護(hù)各自的利益,除了在合同條款上應(yīng)做出各自在對方不能履行或可能不履行義務(wù)時所擁有的權(quán)利和應(yīng)該采取的補(bǔ)救措施外,實(shí)際執(zhí)行合同過程中必須運(yùn)用合同或法律賦予己方的權(quán)利。
1）抗辯權(quán)和法定解除權(quán)
《合同法》規(guī)定了合同雙方都擁有的三大抗辯權(quán),即同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。
同時履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)且沒有先后履行順序的,應(yīng)當(dāng)同時履行。
一方在對方履行之前或履行債務(wù)不符合約定時有權(quán)拒絕履行其要求。
后履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)并且有先后履行順序的,先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的,后履行的一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
不安抗辯權(quán)是指先履約的當(dāng)事人如果有確切證據(jù)證明對方可能喪失履行能力時有權(quán)中止履行合同。
法定解除權(quán)是指在不可抗力、一方明確表示不能履行債務(wù)、一方延遲履行債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不能履行、一方違約行為致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)等條件下,另一方當(dāng)事人可以解除合同的權(quán)利。
在實(shí)際合同管理中,一方的工程拖期、質(zhì)量有嚴(yán)重問題、拖欠付款等等都可能導(dǎo)致另一方運(yùn)用抗辯權(quán)進(jìn)行自我保護(hù)。
2）合同保全與法定優(yōu)先權(quán)保全
指為防止債務(wù)人消極對待債權(quán)導(dǎo)致沒有履行能力而給債權(quán)人帶來危害時,債權(quán)人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)(代位權(quán));可以對債務(wù)人放棄對他人的債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)等向法院申請給予撤消的權(quán)利(撤消權(quán))。
法定優(yōu)先權(quán)是指債務(wù)人不能并經(jīng)過催告仍不能履行債務(wù)時,債權(quán)人可以向法院申請將歸債務(wù)人所屬的合同標(biāo)的(如正在建設(shè)的工程)拍賣,所得款項優(yōu)先受償于債權(quán)人應(yīng)得的債權(quán)。
這兩種權(quán)利也可由承包商對業(yè)主行使,但大部分合同的標(biāo)準(zhǔn)范本中并沒有這兩種權(quán)利的明確規(guī)定,承包商所擁有的這種權(quán)利僅限于法律或訴訟。
應(yīng)該說明的是,無論對業(yè)主還是承包商,在應(yīng)用這些權(quán)利時都必須非常慎重。
因?yàn)檫@些權(quán)利的運(yùn)用意味著合同終結(jié),并且要證明對方違約或不能履行債務(wù)時必須準(zhǔn)備并提交充分的證據(jù),否則可能被對方反訴。
合同控制是指雙方通過對整個合同實(shí)施過程的監(jiān)督、檢查、對比、引導(dǎo)和糾正來實(shí)現(xiàn)合同管理目標(biāo)的一系列管理活動。
在合同的履行中,通過對合同的分析、對自身和對方的監(jiān)督、事前控制,提前發(fā)現(xiàn)問題并及時解決等方法進(jìn)行履約控制的做法符合合同雙方的根本利益。
采用控制論的方法,預(yù)先分析目標(biāo)偏差的可能性并采取各項預(yù)防性措施來保證合同履行,具體如:
1）分析合同,找出漏洞。對合同條款的分析和研究不僅僅是簽訂合同之前的事,它應(yīng)貫徹于整個合同履行的始終。
不管合同簽訂得多么完善,都難免存在一些漏洞,而且在工程的實(shí)施過程中不可避免會發(fā)生一些變更。
在合同執(zhí)行的不同階段,分析合同中的某些條款可能會有不同的認(rèn)識。
這祥可以提前預(yù)期發(fā)生爭議的可能性,提前采取行動,通過雙方協(xié)商、變更等方式彌補(bǔ)漏洞。
2）制訂計劃,隨時跟蹤。由于計劃之間有一定的邏輯關(guān)系,比如工程建設(shè)中某項里程碑的完成必定要具備一些前提條件,把這些前提條件也做成合同計劃,通過分析這些計劃事件的準(zhǔn)備情況和完成情況,預(yù)測后續(xù)計劃或里程碑完成的可能性和潛在風(fēng)險。
3）協(xié)調(diào)和合同約定的傳遞。合同的執(zhí)行需要雙方各個部門的組織協(xié)調(diào)和通力配合,雖然多個部門都在執(zhí)行合同的某一部分,但不可能都像主管合約部門的人員一樣了解和掌握整個合同的內(nèi)容和約定。
因而,合約部門應(yīng)該根據(jù)不同部門的工作特點(diǎn),有針對性地進(jìn)行合同內(nèi)容的講解,用簡單易懂的語言和形式表達(dá)各部門的責(zé)任和權(quán)利、對承包商的監(jiān)督內(nèi)容、可能導(dǎo)致對自身不利的行為、哪些情況容易被對方索賠等合同中較為關(guān)鍵的內(nèi)容進(jìn)行輔導(dǎo)性講解,以提高全體人員履行合同的意識和能力。
4）廣泛收集各種數(shù)據(jù)信息,并分析整理。比如各種材料的國內(nèi)外市場價格、承包商消耗的人員、機(jī)械、臺班、變更記錄、支付記錄、工程量統(tǒng)計等等。
準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)統(tǒng)計和數(shù)據(jù)分析,不僅對與對方進(jìn)行變更、索賠的商務(wù)談判大有裨益,也利于積累工程管理經(jīng)驗(yàn),建立數(shù)據(jù)庫,實(shí)現(xiàn)合同管理的信息化。
廣義上說,變更指任何對原合同內(nèi)容的修改和變化。引起變更的原因有多種,如設(shè)計的變更、更改設(shè)備或材料、更改技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、更改工程量、變更工期和進(jìn)度計劃、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、甚至更改合同的當(dāng)事人。
頻繁的變更是EPC工程總承包項目的工程合同的顯著特點(diǎn)之一。
由于大部分變更工作給承包商的計劃安排、成本支出都會帶來一定的影響,重大的變更可能會打亂整個施工部署,同時變更也是容易引起雙方爭議的主要原因之一,所以必須引起合同雙方的重視。
《合同法》對于變更只在第77條做了原則性的規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同”。
工程合同一般對變更的提出與處理都有詳細(xì)的規(guī)定,比如變更發(fā)生的前提條件、變更處理的流程、變更的費(fèi)用確定等。
至于具體的操作,則需要雙方在工作程序中做出具體的規(guī)定。
一般情況下,只有變更導(dǎo)致工程量變化達(dá)到15%以上承包商才可停工協(xié)商,變更的實(shí)施必須由雙方代表協(xié)商一致后才可以執(zhí)行。
大多數(shù)情況下國際工程合同尤其是采用FIDIC條款為藍(lán)本的合同授予了業(yè)主直接簽發(fā)變更令的權(quán)力,承包商必須無條件地先執(zhí)行變更令,然后再與業(yè)主協(xié)商處理因執(zhí)行該變更令而給承包商帶來的費(fèi)用或工期等問題。
這主要是考慮到工程合同發(fā)生的頻繁性以及避免雙方過久的爭執(zhí)而影響工程的工期進(jìn)度。
常見的變更類型有三種,即費(fèi)用變更、工期變更和合同條款變更。最容易引起雙方爭議和糾紛的自然是費(fèi)用變更,因?yàn)闊o論工期變更也好,條款變更也好,最終都可能歸結(jié)為費(fèi)用問題。
合同中通常會規(guī)定變更的費(fèi)用處理方式,雙方可以據(jù)此計算變更的費(fèi)用。
在確定變更工作的費(fèi)用時,國際工程合同則賦予業(yè)主在多種費(fèi)用計算方法中選擇或采用某種計算方式的權(quán)力。
這種選擇權(quán)并不代表業(yè)主可以隨心所欲地一味選擇對自己有利的計算方法,其衡量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“公平合理”。
對于一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商,通過變更和索賠是獲得成本補(bǔ)償?shù)闹匾獧C(jī)會。
對于業(yè)主,必須盡量避免太多的變更,尤其是因?yàn)閳D紙設(shè)計的錯誤等原因引起的返工、停工、窩工。
變更導(dǎo)致爭議性的問題是,如果承包商按照業(yè)主的要求實(shí)施了變更,那么對承包商造成的間接費(fèi)用是否應(yīng)給予補(bǔ)償。
對涉及工程量較大的變更,或處于關(guān)鍵路徑上的變更,可能影響承包商后續(xù)的諸多工作計劃,可能引起承包商部分人員的窩工。
對此,業(yè)主除了補(bǔ)償執(zhí)行該項變更本身可能發(fā)生的費(fèi)用外,對承包商后續(xù)施工計劃造成的影響所引起的費(fèi)用或承包商的窩工費(fèi)用,是否應(yīng)該給予補(bǔ)償?合同法以及國際工程合同條款中對此均未有明確的規(guī)定,只是更多地從“公平合理”的角度做了簡單的說明。
原則上,因業(yè)主的原因而對承包商造成的損失都應(yīng)該給予補(bǔ)償,但問題是間接損失的計算涉及多方面的因素,比如工程進(jìn)度拖期半年,承包商甚至可以提出因?yàn)橥掀诳赡苡绊懰麖氖缕渌墓こ探ㄔO(shè),損失了“未來利潤”,而這部分機(jī)會成本不但難于計算,而且可能數(shù)目驚人,因此國際上通行的做法是“只補(bǔ)償實(shí)際發(fā)生的直接損失”而不傾向于補(bǔ)償間接損失。
索賠指由于合同一方違約而導(dǎo)致另一方遭受損失時的由無違約方向違約方提出的費(fèi)用或工期補(bǔ)償要求。
許多國際工程項目中,成功的索賠成為承包商獲取收益的重要途徑,很多有經(jīng)驗(yàn)的承包商常采用“中標(biāo)靠低價,贏利靠索賠”的策略。
索賠必須有合理的動因才能獲得支持。一般來說,只要是業(yè)主的違約責(zé)任造成的工期延長或承包商費(fèi)用的增加,承包商都可以提出索賠。
業(yè)主違約包括業(yè)主未及時提供設(shè)計參數(shù)、未提供合格場地、審核設(shè)計或圖紙的延誤、業(yè)主指令錯誤、延遲付款等。因惡劣氣候條件導(dǎo)致施工受阻,以及FIDIC條款中所列屬于承包商“不可抗力”因素導(dǎo)致的延遲均可提出索賠。
當(dāng)然有的業(yè)主會在合同的特殊條款中限定可索賠的范圍,這時就要看合同的具體規(guī)定了。
向業(yè)主索賠以及業(yè)主對承包商的反索賠是合同賦予雙方的合法權(quán)利。發(fā)生索賠事件并不意味著雙方一定要訴訟或仲裁。
索賠是在合同執(zhí)行過程中的一項正常的商務(wù)管理活動,大多可以通過協(xié)商、商務(wù)談判和調(diào)解等方式得到解決。
當(dāng)分類方法不同時,索賠的種類也不同。常見的索賠分類方法是按照索賠的依據(jù)或者按照索賠的目的進(jìn)行分類。
合同內(nèi)索賠:指可以直接在合同條款中找到依據(jù),這種索賠較容易達(dá)成一致。如履行業(yè)主變更指令形成的成本補(bǔ)償。
合同外索賠:指索賠的依據(jù)難以在合同條款中找到,但可從合同條款推測出引伸含義或從適用的法律法規(guī)中找到依據(jù)。
如某項召在實(shí)施中所在城市新頒規(guī)定:所有外來務(wù)工人員都必須購買“綜合保險”所產(chǎn)生的費(fèi)用索賠。
道義索賠:指在合同內(nèi)外都找不到依據(jù)或法律根據(jù),但從道義上能夠獲得支持而提出的索賠。這種索賠成功的前提一般是業(yè)主對承包商的工作非常滿意,承包商因物價上漲等因素導(dǎo)致建造成本增大,業(yè)主預(yù)期雙方將來會有更長遠(yuǎn)的合作。如向業(yè)主申請“趕工獎勵”就屬于此類補(bǔ)償。
工期索賠:對因非承包商自身原因造成的工程拖期,承包商有權(quán)要求業(yè)主延長工期,避免后續(xù)的違約和誤期罰款。
費(fèi)用索賠:由于業(yè)主的變更或違約給承包商造成了經(jīng)濟(jì)上的損失,承包商可要求業(yè)主給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
合同或工程程序中對索賠的依據(jù)應(yīng)有明確的規(guī)定。提出索賠的主要依據(jù)應(yīng)該是充分的證據(jù)和詳細(xì)的記錄,缺少任何一項材料,業(yè)主都有權(quán)拒絕承包商的索賠。
索賠的證據(jù)包括:政府法規(guī)、技術(shù)規(guī)范、合同、物價行情、業(yè)主指令、施工方案、事故記錄、不可抗力證據(jù)、會議紀(jì)要、來往信件、備忘錄、工程進(jìn)度計劃表、技術(shù)文件、施工圖紙、照片(尤其向保險公司的索賠)、施工記錄、氣象資料、設(shè)備租賃合同、各種采購發(fā)票、業(yè)主工程師簽署的臨時用工單等。
業(yè)主對索賠的處理一般以“補(bǔ)償實(shí)際發(fā)生的合理費(fèi)用”為原則,包括額外消耗的人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、施工機(jī)具費(fèi)、保險費(fèi)、保證金、管理費(fèi)、技術(shù)措施費(fèi)、利息等。
由于人工、材料和機(jī)械等直接費(fèi)用比較容易核查,而管理費(fèi)、技術(shù)措施費(fèi)等間接費(fèi)用難以確定,因此,雙方如果在合同談判中約定了直接費(fèi)和間接費(fèi)的計算辦法，則可減少在合同執(zhí)行過程中的糾紛。
1）對于業(yè)主無過錯的事件,比如惡劣氣候條件和不可抗力等給承包商造成的損失,承包商有責(zé)任及時予以處理,及早恢復(fù)施工。然后再提交影響報告和證據(jù)并提出補(bǔ)償請求。
2）工期索賠中要注意引起工期變化的事件對關(guān)聯(lián)事件的影響。工程中計算工期索賠的辦法是網(wǎng)絡(luò)分析法,即通過網(wǎng)絡(luò)圖分析各事項的相互關(guān)系和影響程度。如對關(guān)鍵路徑?jīng)]有造成影響,則不應(yīng)提出工期索賠。
3）重視研究反索賠工作。習(xí)慣上將業(yè)主審核承包商的索賠材料以減少索賠額、業(yè)主對承包商的索賠等稱為“反索賠”。
通過收集必要的工程資料、加強(qiáng)工程的監(jiān)督和管理,不僅可以減少承包商對業(yè)主的索賠,還可以作為業(yè)主向承包商提出反索賠的依據(jù)。
承包商要多研究反索賠的理論與實(shí)踐,盡量不給業(yè)主以反索賠的機(jī)會,或者盡量在索賠前就作好戰(zhàn)勝業(yè)主反索賠的工作準(zhǔn)備。
盡管雙方對合同條款的理解和觀點(diǎn)不一致的任何原因都可能導(dǎo)致爭議,但爭議主要集中于業(yè)主與承包商之間的經(jīng)濟(jì)利益上。
變更或索賠的處理不當(dāng),雙方對經(jīng)濟(jì)利益的處理意見不一致等都可能發(fā)展為爭議。
爭議的解決主要包括友好協(xié)商(雙方在不借助外部力量的前提下自行解決)、調(diào)解(借助非法院或仲裁機(jī)構(gòu)的專業(yè)人士、專家的調(diào)解)、仲裁(借助仲裁機(jī)構(gòu)的判定,屬正式法律程序)和訴訟(進(jìn)入司法程序)。
屬于法律程序,有法律效力。目前,有70多個國家加入了聯(lián)合國《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》,中國也是成員國。締約國的法院有強(qiáng)制執(zhí)行不遵守仲裁決議的當(dāng)事人的權(quán)利。
即使未加入該公約,一般國家之間的雙邊或多邊協(xié)議也會保證仲裁協(xié)議的有效執(zhí)行。
雙方有選擇仲裁方式的自由。雙方當(dāng)事人可以在合同中約定,或在爭議發(fā)生后再行約定仲裁條款。
仲裁一般只在當(dāng)事人之間進(jìn)行,不具有公開性,仲裁對各方當(dāng)事人的商業(yè)信譽(yù)的負(fù)面影響比采用司法程序要小。
仲裁環(huán)節(jié)相對簡單,費(fèi)用較低,時間短。一般司法程序尤其是英美法系國家的司法程序相當(dāng)復(fù)雜,進(jìn)度緩慢,不利于雙方當(dāng)事人合同責(zé)任和義務(wù)的履行。
因此，合同當(dāng)事人大多傾向于通過仲裁的形式解決爭議。
仲裁應(yīng)符合國家法律的規(guī)定。大多數(shù)國家的法律規(guī)定,合同爭議采用或裁或?qū)徶?。如《中華人民共和國仲裁法》規(guī)定了兩項基本制度:或裁或?qū)徶坪鸵徊媒K局制,以保證仲裁機(jī)構(gòu)決議的權(quán)威性。
一些國內(nèi)企業(yè)對此在認(rèn)識上存在誤區(qū),認(rèn)為協(xié)商不成可以調(diào)解,調(diào)解不成可以仲裁、仲裁不服可以起訴(除非有充分的證據(jù)證明仲裁機(jī)構(gòu)違反仲裁程序或國家的法律規(guī)定,存在受賄舞弊等行為),片面地認(rèn)為只有訴訟才是最具權(quán)威性和最有法律效力的措施.其實(shí)這種認(rèn)識是錯誤的。
最好選擇仲裁規(guī)則與仲裁地國家的法律相一致的仲裁。合同雙方都希望仲裁能夠在自己的國家適用本國法律進(jìn)行,這是不公平的,除非一方的合同地位占據(jù)絕對優(yōu)勢。最常見的處理辦法是選擇第三國并按該國的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。這就要求對該國的仲裁規(guī)則有清楚的認(rèn)識。
堅持能協(xié)商就協(xié)商,能調(diào)解的就調(diào)解,能不仲裁訴訟就不仲裁或訴訟的原則。不管怎樣,走上仲裁庭或法院對合同雙方都不是一件好事,除非一方違反了合同的基本原則進(jìn)行惡意欺詐。
不論采用仲裁或訴訟都會勞神費(fèi)力。尤其是曠日持久的取證、辯論,對公司商譽(yù)的影響對雙方的合作關(guān)系都是一種傷害。
對有些不接受仲裁的雙方當(dāng)事人不愿意采用仲裁的情況,除了協(xié)商、調(diào)解之外的唯一解決辦法就是訴訟。對國際合同的訴訟,一般應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
1）合同中盡量寫明法律的適用規(guī)則以及爭議提交某一指定國指定地點(diǎn)的指定法院。如果合同中未指定法院,那么可能會有兩個或兩個以上國家的法院有資格做出判決,而不同國家法院的判決結(jié)果可能是不同的,甚至某些國家不同州的法院的判決結(jié)果也是不同的。
2）合同在選擇適用法律時,要考慮合同雙方對該法律的了解程度。該法律的哪些強(qiáng)制性規(guī)定會妨礙合同爭端的合理解決,該法律的規(guī)則變化時如何處理,該法律適用于整個合同還是合同中的某一部分等等。
EPC總承包項目結(jié)算
（一）工程結(jié)算審核的內(nèi)容和技巧
工程結(jié)算審核是竣工結(jié)算階段的一項重要內(nèi)容，經(jīng)過審核的工程竣工結(jié)算是核定建設(shè)工程造價的依據(jù)，也是建設(shè)項目驗(yàn)收后編制竣工決算和核定新增固定資產(chǎn)價值的依據(jù)。同時，結(jié)算審核成品還將進(jìn)入公司數(shù)據(jù)庫，對以后同類工程項目的概算和編制標(biāo)的具有重要的查考價值。
工程結(jié)算審核是對施工單位報審的工程結(jié)算進(jìn)行全面審查、計算和核對的過程，對其中不符合施工合同或違反相關(guān)政策文件、現(xiàn)行計價取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及工程量計算規(guī)則的差錯以及其它人為的高估冒算予以糾正，從而有效地控制工程造價，規(guī)范工程造價管理。
為實(shí)現(xiàn)上述目的，EPC總包方審核人員必須對以下主要內(nèi)容進(jìn)行審核：
1 、核對施工合同條款。工程結(jié)算審核前，必須對施工合同條款進(jìn)行全方位的解讀，特別是合同規(guī)定的結(jié)算方式、計量計價方法以及優(yōu)惠條款等。
2、按圖審核工程量。該部分內(nèi)容是工程結(jié)算審核的重頭戲，也是最為耗時的工作。在審核工程量時，必須嚴(yán)格依照竣工圖、設(shè)計變更單和現(xiàn)場簽證按實(shí)核算，并按照合同規(guī)定的方式采用定額或清單計量規(guī)則計算工程量。
特別是簽證部分，該部分內(nèi)容彈性較大，施工單位經(jīng)常夸大其詞，或通過分解工程項，分別對人材機(jī)進(jìn)行報量和報價，而EPC總包方現(xiàn)場專業(yè)工程師確認(rèn)時也比較抽象，通常出現(xiàn)如“情況屬實(shí)”等比較含糊的字眼。
對于這種情況，總包工程結(jié)算審核人員需通過現(xiàn)場實(shí)地踏勘，確認(rèn)實(shí)際完成的工程量，再套用對應(yīng)定額確定價格。
3、認(rèn)真審核價格。結(jié)算單價應(yīng)與合同單價一直，合同中缺項部分，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行對應(yīng)的計價原則和計價方式。
4、匯總計算。對于大型的EPC總包項目，工程結(jié)算子目很多，通常幾十頁甚至上百頁，篇幅巨大。
在套用電子表格時，往往會出現(xiàn)計算失誤或施工單位人為的重算多算。
因此，在匯總時需認(rèn)真核算，防止功虧一簣，在最后階段出現(xiàn)不必要的錯誤。